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第二部分 理论要点阐述(3 / 3)

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(5)救助措施与法律责任。新婚姻法对救助措施与法律责任的规定共补充了7条:①实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。②对遗弃家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对遗弃家庭成员,受害人提出请求的,人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。③对重婚的,对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定,向人民法院提起自诉;公安机关应当依法侦查,人民检察院应当依法提起公诉。④有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:重婚的,有配偶者与他人同居的,实施家庭暴力的,虐待、遗弃家庭成员的。⑤离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为,依照民事诉讼法的规定予以制裁。⑥对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。⑦其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的,依照其规定。

7.知识产权法

第一,知识产权的概念、特点、种类。

知识产权是民事主体基于智力的创造性活动取得成果后依法享有的权利,以及工商标记依法产生的权利的总称。知识产权是一种民事权利。

知识产权除了具有民事权利的共同特点外,还具有一些独有的特点:

(1)知识产权的客体是一种无形的财产,既不是物,也不是行为。其表现形式是智力成果。这种成果是一种客观存在,即它不是存在于人们大脑中的观念、思想,它有着可以为他人感知到的具体的客观形式;它可以从它的物质载体中独立出来,成为一种独立的财产形态,称为无形财产。

(2)知识产权具有双重的内容,既有人身权,又有财产权。这种权利是与特定权利主体的身份相联系的,因而具有人身权的性质。

(3)知识产权必须经国家主管机关依法直接确认才能产生,因而不是自然权利。没有国家颁布的专利法,就不会有专利权;没有著作权法,也不会保护著作权。

(4)知识产权具有专有性,即由法律规定这种权利只授予智力成果的创造者,而且只授予一次。这是知识产权的客体具有独创性的必然要求。

(5)知识产权具有地域性,是一种受地域限制的权利。按一个国家的法律获得的知识产权,只能在该国范围内有效。要得到其他国家的保护,必须按照其他国家的法律规定或国际协定,经特定程序获得。

(6)知识产权具有时间性,只在法定的期限内有效。超过法定期限的知识产权的客体,任何人都可以自由使用,无须向创作人支付报酬。

知识产权分为两大类,第一类是著作权(版权),第二类是工业产权,主要包括专利权和商标权。我国民法所保护的知识产权主要有:著作权、专利权、商标权、发现权、发明权、科技成果权、商业秘密权、植物新品种培育生产权、集成电路布图设计权等。

第二,对著作权的法律保护。

侵犯著作权的行为及法律责任:

著作权自作品完成创作之日起产生,并受著作权法的保护。作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制;著作权的其他权利,公民的作品,权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年,截止于作者死亡后第十年的12月31日;如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日;法人或者其他组织的作品,著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品,其权利的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日;但作品自创作完成后五十年内未发表的,著作权法不再保护。

著作权法规定,应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任的11种侵权行为是:(1)未经著作权人许可,发表其作品的;(2)未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;(3)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;(4)歪曲、篡改他人作品的;(5)剽窃他人作品的;(6)未经著作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的,著作权法另有规定的除外;(7)使用他人作品,应当支付报酬而未支付的;(8)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的,著作权法另有规定的除外;(9)未经出版者许可,使用其出版的图书、期刊的版式设计的;(10)未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演的;(11)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

下列侵权行为应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任,同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(1)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的;(2)出版他人享有专有出版权的图书的;(3)未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的;(4)未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的;(5)未经许可,播放或者复制广播、电视的;(6)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的;(7)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的;(8)制作、出售假冒他人署名的作品的。法律、行政法规另有规定的除外。

侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。

当事人不履行著作权合同义务或者履行著作权合同义务不符合约定条件的,应当依照《民法通则》、《合同法》等有关法律规定承担民事责任。

《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)2006年7月1日由国务院发布施行。《条例》所称信息网络传播权,是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。《条例》规定,除法律、行政法规另有规定的外,任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供,应当取得权利人许可,并支付报酬。

《条例》明确要求,未经权利人许可,任何组织或者个人不得进行下列行为:故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息,但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外;通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。

对侵犯著作权或者与著作权有关权利的行政、司法保护:

国家版权局是国务院著作权行政管理部门,负责贯彻实施著作权法律、法规;查处重大著作权侵权案件;批准设立著作权集体管理机构、涉外代理机构和合同纠纷仲裁机构;管理国家享有的著作权等。

著作权纠纷可以调解,也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款,向仲裁机构申请仲裁。当事人没有书面仲裁协议,也没有在著作权合同中订立仲裁条款的,可以直接向人民法院起诉。

著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

当事人对行政处罚不服的,可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院起诉,期满不起诉又不履行的,著作权行政管理部门可以申请人民法院执行。

人民法院对侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,可根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿。

人民法院对采取责令停止有关行为和财产保全的措施的申请,适用《民事诉讼法》的规定。

为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后,必须在48小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的,人民法院应当解除保全措施。

人民法院审理案件,对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。

第三,对专利权、商标权的法律保护。

对专利权的法律保护:

专利法规定,发明专利权的保护期限为20年,实用新型和外观设计专利权的保护期限为15年,自专利申请日起计算。过了这个期限,专利权就归于消灭。

未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以请求国家专利行政管理部门处理,也可以向人民法院起诉,要求侵权人依法承担民事责任。对侵犯专利权行为的诉讼时效为两年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

假冒他人专利的,除依法承担民事责任外,由国家专利行政管理部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处违法所得3倍以下的罚款,没有违法所得的,可以处5万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

对商标权的法律保护:

商标法规定,注册商标的有效期为10年。期满需要继续使用的,应当在期满前6个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标。每次续展注册的有效期为10年。续展注册经核准后,予以公告。

国家工商行政管理局商标局为商标注册和管理主管部门。生产者要取得商标权,须向商标局提出申请,由商标局初步审定,予以公告。两个或两个以上的申请人在同一种商品上,以相同或相似的商标申请注册的,商标局公告申请在先的商标;同一天申请的,公告使用在先的商标。经公告后3个月内无异议或异议不成立,商标局予以核准注册,发给商标注册证,并予以公告。国家规定并由国家工商行政管理局公告的人用药品和烟草制品,必须使用注册商标。

侵犯商标专用权的行为有:未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;销售侵犯注册商标专用权的商品的;伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的,等等。对于侵犯商标专用权的行为,侵权人应当承担相应的民事责任。

各级工商行政管理部门通过商标管理,监督商品质量,制止欺骗消费者的行为。对侵犯注册商标专用权的行为,工商行政管理部门有权主动依法查处;工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权产品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可处以罚款。涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

被侵权人对侵犯注册商标专用权的行为,可以向县级以上工商行政管理部门要求处理,也可以直接向人民法院起诉。诉讼时效为两年,自商标权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

(二)我国的行政法律制度

1.行政主体和行政相对人

行政主体是指参加行政法律关系,依法拥有行政职权,能以自己名义独立行使职权,承担法律责任的国家行政机关及其授权的社会组织。

行政相对人是在行政法律关系中与行政主体相对应,处于被管理和被支配地位的机关、组织或个人。在我国,行政相对人主要有以下几种:公民、法人、不具有法人资格的其他组织、外国组织和个人等。

行政法律关系主体有下列特征:(1)行政法律关系的主体必须有一方是国家行政机关,在少数情况下是经法律授权的社会组织。(2)行政法律关系主体在行政管理活动过程中的地位是不平等的。行政机关是以国家的名义行使职权、参加法律关系的,当行政相对人不履行行政法规定的义务时,行政机关可以强制其履行;而当行政机关不履行职责时,相对人只能请求其履行或通过国家机关申请履行,或按行政诉讼法规定的程序向人民法院提起诉讼。(3)行政法律关系主体的权利义务都是由行政法预先规定的,行政法律关系主体没有自由选择的余地,如税收机关和纳税人必须按照税法的规定征税和缴税等。(4)行政纠纷和争议,在一般情况下行政相对人可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的机关申请复议,如果对复议决定不服,再向法院提起诉讼;有的也可以直接向法院提起诉讼。

2.行政法的基本原则

行政法的基本原则是指贯穿于行政法律规范的制定和实施的全过程,在行政法治的实现过程中起着核心和指导作用的行为准则。我国行政法的基本原则可概括为以下几点:

(1)合法性原则。社会主义的行政法,从来就公开宣布它是维护人民民主专政,保护人民利益,促进中国特色社会主义的经济基础和上层建筑不断巩固和发展的有力工具。它是中国共产党领导的广大人民的共同意志和根本利益的体现,它是为广大人民管理国家和巩固人民民主专政服务的重要手段之一。国家行政管理活动既要符合实体法,又要符合行政程序法。具体说,行政主体的设立必须合法,行政职权的拥有应当合法,行政职权的行使应当合法,违法行使行政职权应当承担法律责任。全国各级国家行政机关,都是在各级党委的统一领导下,按照宪法、法律和各项行政管理法规的规定,充分发挥国家各级行政机关的行政管理职能,进行全部国家行政管理活动的。

(2)合理性原则。国家行政管理活动都必须正当、适度和客观。合理性的标准大致有三个方面:第一,正当性,即行政主体制定和实施行政法律规范的一切活动,在主观上都应当出于正当的动机,符合国家和人民的利益,符合公平正义的要求。第二,适度性,公正、合理的要求不能超出一定社会生产力的发展水平。即行政活动应当根据社会发展的水平,在法定范围内作出恰当的选择。第三,客观性,即行政活动应当尽量符合客观的社会需要,应避免凭主观臆断作出行政决定。在我国,一般说来,合法的也往往是合理的,符合广大人民心目中的公正要求和法律所追求的目的。但是,由于法律的规定往往比较原则,而具体的情况、情节又千差万别十分复杂,在坚持正确、合法的前提下,也需要考虑合理、公正的问题。所以,法律的规定一般为法的适用留有一定的余地,能够使国家行政执法机关根据具体情况将案件处理得更合理、公正。

(3)加强党对国家行政工作的领导的原则。在国家行政管理工作中坚持党的领导,最根本的是坚持党对国家行政管理工作的正确的思想政治领导;是坚持运用党的正确的路线、方针、政策来对国家行政管理工作进行领导,是坚持运用党的群众路线,依靠全国广大人民群众来实现对国家行政管理工作的领导,是坚持依靠广大党员的带头和模范作用来实现党对国家行政管理工作的领导。党领导人民经由国家的权力机关及其执行机关制定宪法、法律和各项行政管理法规,党也领导人民遵守宪法、法律和各项行政管理法规。各级国家行政机关应当坚持依照宪法、法律和各项行政管理法规进行国家的行政管理活动,只有这样,才算是坚持了党对国家行政管理工作的领导。

3.行政行为

行政行为是行政主体在其职权范围内依法对行政相对人实施的具有法律效力的行为。这里所谓行政行为,必须是国家行政机关对其外部行使公共权力并产生法律效果的行为。行政行为的基本特征有:(1)国家强制性。行政行为由国家强制力来保障其实施。这种国家强制力也是行政权的基本属性。(2)法律许可范围内的自由裁